Dian Brouwer in NRC: Hoe onafhankelijk is een partijdig advocaat?

12 Jan 2021
Dian Brouwer
Advocaten doen steeds vaker ‘onafhankelijk onderzoek’ in opdracht van bedrijven die iets hebben uit te leggen. Over die onafhankelijkheid is grote twijfel. In dit stuk van het NRC pleit Dian Brouwer voor regulering van de onderzoekspraktijk.

Integriteit | Dankzij een ondernemer die zich gepakt voelt door een onderzoek naar zijn belastingconstructie, staat de regulering van ‘onafhankelijk’ onderzoek door advocaten op de politieke agenda.

Door , NRC, 12 januari 2021

„We hebben nog een klant voor wie we de structuur op korte termijn moeten opzetten.” Eind 2006 mailen fiscale adviseurs van Baker Tilly met collega’s in Cyprus. Voor ondernemer Coen Klawer en zijn groothandel in luxe behang zet het kantoor een complexe fiscale truststructuur op via Nederland naar Cyprus, de Britse Maagdeneilanden en terug.

Zo creëert het internationale advies- en accountantskantoor Baker Tilly (dertien Nederlandse vestigingen) een structuur om jaarlijks tonnen te onttrekken aan het zicht van de Nederlandse fiscus. Voor 6.500 euro doet Klawer behangmerkrechten over aan een nieuwe vennootschap op Cyprus, en daarna betaalt hij jaarlijks honderdduizenden euro’s voor het gebruik van die rechten. Zo drukt hij de belastbare winst in Nederland. Cyprus belast de licentievergoedingen tegen 10 procent. Een vers opgerichte trust maakt ze vervolgens over naar Klawer in privé.

Sommigen bij Baker Tilly vermoeden dat de constructie niet in de haak is. Het kantoor in Den Bosch, ervaren met truststructuren, wuift interne vragen over „vaktechnische of ethische bezwaren” weg. Toch vermeldt de opdrachtovereenkomst een voorbehoud: de constructie kan „tot allerlei discussies met de Belastingdienst leiden”.

‘Discussie’ blijkt een understatement. De Belastingdienst komt de truststructuur jaren later op het spoor en eist, nadat Klawer en Baker Tilly niet uit zichzelf openheid hebben geboden, in augustus 2014 bij het kantoor alle e-mailcorrespondentie met Klawer op.

Accountants liggen in die periode al onder het vergrootglas vanwege diverse schandalen. Baker Tilly biechtte begin 2014 al bij toezichthouder AFM op dat een partner bij belastingfraude betrokken was, en moet negen maanden later wéér een ernstig integriteitsincident melden. En nu speelt nota bene de bestuursvoorzitter een rol. Deze Romke van der Veen controleerde van 2007 tot 2012 de jaarrekeningen van Klawers behangonderneming en accordeerde de omstreden Cypriotische licentiebetalingen.

Baker Tilly maakt via een persbericht wereldkundig dat het betrokken is bij een „fiscaal ontoelaatbare structuur” van een klant. Een fiscalist wordt op non-actief gezet en bestuursvoorzitter Van der Veen legt zijn functie neer. De raad van commissarissen schakelt het prestigieuze advocatenkantoor NautaDutilh in voor „onafhankelijk onderzoek” naar de zaak.

Dat onderzoek is eind november 2014 klaar. Baker Tilly overhandigt het aan de AFM en kort daarop ook aan opsporingsdienst FIOD. Klawer krijgt zo’n 800.000 euro aan navorderingen opgelegd. Baker Tilly schikt de zaak later voor 20.000 euro; het Openbaar Ministerie vindt dat afdoende omdat het kantoor „zichzelf heeft gemeld bij het OM, de feiten erkend en maatregelen genomen”.

Zaak escaleert

Daarmee lijkt de zaak afgedaan, maar Klawer ziet dat anders. Hij is nog jaren door justitie achtervolgd; een strafzaak tegen hem is pas vorig jaar geseponeerd. De behangondernemer ziet zichzelf als slachtoffer van handjeklap tussen accountants en advocaten.

„Ik denk dat het onderzoek is gebruikt als onderdeel van een strategie om de zaak voor Baker Tilly klein te houden. Justitie is daar compleet ingetrapt”, vertelt Klawer in zijn showroom. Ook volgens zijn advocaat Jaap Stikkelbroeck en fiscalist Suzanne Knottnerus blijkt uit onder meer notulen en interne mails die de afgelopen jaren boven tafel kwamen dat Baker Tilly andere klanten vergelijkbare truststructuren verkocht. Klawer: „Met behulp van het Nauta-onderzoek ben ik voor de bus gegooid om dat te verhullen.”

De zaak is de afgelopen jaren volledig geëscaleerd. Klawer procedeert tegen Baker Tilly om „de waarheid boven tafel”, zijn schade vergoed en betalingen terug te krijgen. De Rotterdamse rechtbank oordeelde eind 2017 al dat Baker Tilly nooit „een structuur die neerkomt op belastingontduiking” had mogen adviseren. Omdat Klawer ook schuld draagt, moet Baker Tilly de helft van zijn schade betalen. Het kantoor weigert commentaar. Hoger beroep loopt.

Klawer diende daarnaast tuchtklachten in tegen twee Nauta-advocaten wegens ‘partijdig feitenonderzoek’. Die dienden op hun beurt een tuchtklacht in tegen Stikkelbroeck, omdat hij suggereerde dat Nauta informatie achterhield voor het OM.

Dit onderzoek heeft intussen geleid tot de fundamentele vraag of onafhankelijk onderzoek door advocaten wel echt onafhankelijk is. Het onderwerp staat hoog op de politieke agenda sinds Klawer vorig jaar maart in het Financieele Dagblad vertelde over zijn „gevecht met de Zuidas”. Dat leidde tot kritische Kamervragen over de noodzaak dit soort corporate investigations te reguleren. Minister van Justitie Ferd Grapperhaus (CDA) – tot zijn ministerschap vooraanstaand ‘Zuidas-advocaat’ – vindt van niet. Een Kamermeerderheid nam daarmee geen genoegen en steunde een D66/SP-motie voor een onafhankelijk onderzoek naar de onafhankelijke advocatenonderzoeken. Het kennisinstituut van Justitie, het WODC, zal dat dit jaar uitvoeren.

Opmars

Corporate investigations zijn overgewaaid uit de Verenigde Staten. Met een intern onderzoek naar de boekhoudfraude bij supermarktconcern Ahold in 2003 geldt Zuidas-kantoor De Brauw als de Nederlandse grondlegger. Tegenwoordig hebben alle grote spelers, zoals NautaDutilh, Allen & Overy, Stibbe, Houthoff en Loyens & Loeff, er een bloeiende praktijk aan. De onderzoeken zijn lucratief: in korte tijd kunnen veel manuren tegen hoge tarieven worden verkocht.

"Een onderzoek door een advocaat is niets nieuws, zegt advocaat Dian Brouwer"


Dian Brouwer, advocaat bij JahaeRaymakers en bijzonder hoogleraar verdediging in strafzaken te Maastricht: „Als een onderneming besprongen wordt door justitie, een toezichthouder of zelf een misstand ontdekt, dan moet je als advocaat die de onderneming bijstaat voor een goede verdediging onderzoek doen naar wat er is gebeurd.” In die zin is onderzoek door een advocaat dus niets nieuws, zegt hij. Maar de interne onderzoeken worden de laatste jaren wel uitgebreider. Relatief nieuw is dat ze worden verricht om externe partijen te informeren, zoals toezichthouders of justitie.

En daar blijkt groeiende noodzaak toe. „Justitie pakt bijvoorbeeld steeds gemakkelijker grote bedrijven, banken en beursgenoteerde instellingen aan”, zegt Daan Doorenbos, advocaat bij Stibbe en hoogleraar ondernemingsstrafrecht in Nijmegen. Scherpere regels hebben toezichthouders als de AFM bovendien meer slagkracht gegeven. Financiële instellingen en accountantskantoren zijn verplicht kwesties te melden die van invloed zijn op een integere bedrijfsvoering. Onderdeel van zo’n ‘incidentmelding’ is doorgaans een intern onderzoek. Daarnaast letten bedrijven scherper op zichzelf en hebben ze integriteitsbewakers (compliance officers) in dienst, waardoor misstanden als omkoping en fraude eerder worden opgemerkt.

Over het gros van de advocatenonderzoeken hoort het publiek nooit iets. Soms komt kritiek via een rechtszaak of media naar buiten. Neem het ‘onafhankelijke’ onderzoek dat advocaat Aldo Verbruggen van Lumen Lawyers deed voor ondernemer Gerard Sanderink. Sanderink, eigenaar van IT-bedrijf Centric en bouwbedrijf Strukton, is veel in het nieuws, mede door juridische strijd met zijn ex-partner, die hij beticht van fraude bij een van zijn ondernemingen. Verbruggen, destijds ook advocaat van Strukton, deed ‘onafhankelijk feitenonderzoek' naar die fraude. Lumen Lawyers zou volgens Tubantia hebben opgetekend dat de ex een fraudeur, seksexploitant en souteneur is. Nadat Sanderink dit met duizenden werknemers had gedeeld, dwong de rechtbank Almelo hem vorige maand tot rectificatie. Het onderzoeksrapport was „onrechtmatig” en „opgesteld door een niet-onafhankelijk kantoor”.

Ook intern onderzoek van De Brauw naar misstanden bij SBM Offshore en NS raakte in opspraak. Vanwege een onderzoek naar vals spel van NS-dochter Qbuzz bij een aanbesteding, werd een prominente advocaat van De Brauw in 2017 zelfs tuchtrechtelijk veroordeeld. Het openbaar gemaakte onderzoeksrapport stelde ten onrechte dat de NS-directie niet op de hoogte was van malversaties. De advocaat werd berispt, onder meer omdat hij belangrijke betrokkenen niet of onvoldoende had gehoord.

Niet ondervraagd

Klawer ziet graag hetzelfde effect van zijn tuchtklachten tegen de Nauta-onderzoekers. Hij verwijt hun onder meer onvolledig onderzoek en gebrekkige hoor en wederhoor.

Het onderzoeksrapport, waar NRC kennis van heeft genomen, legt de schuld van de belastingconstructie niet bij Klawer, zoals Baker Tilly later doet. Opvallend is wel dat een voor Klawer verzachtende omstandigheid – dat het kantoor in Den Bosch vaker vergelijkbare constructies verkocht – niet nader is onderzocht. Zo gaan de onderzoekers niet dieper in op een grote interne themavergadering bij Baker Tilly over truststructuren, een maand voordat de Cyprus-structuur aan Klawer werd verkocht. Evenmin ondervroegen ze Jan S., toen dé trustspecialist van dat kantoor. Hij wilde niet, mede omdat zijn vrouw als raadsheer bij het Bossche hof werkte. En zijn e-mailbox zou niet meer beschikbaar zijn, aldus het rapport, omdat S. in 2014 niet meer bij Baker Tilly werkte.

Onderzoekers Joost Italianer en Leon Wijsman van NautaDutilh zeggen het met de kritiek op hun onderzoek absoluut niet eens te zijn Dat S. niet is ondervraagd, ligt buiten hun macht. Wijsman: „Hij wilde niet en wij kunnen hem niet dwingen, dus dan houdt het op en vermeld je dat transparant in het rapport.”

De onderzoekers vermelden ook het niet horen van een vertrokken fiscalist en Klawer zelf. Italianer sluit niet uit dat het rapport er anders had uitgezien als S. wel was gesproken. „Bij een intern onderzoek zoek je zo veel mogelijk puzzelstukjes bij elkaar, maar je zult vrijwel nooit compleet zijn. Is het alternatief dan, als je bepaalde mensen niet kan spreken en een heleboel anderen wel, dat je geen rapport maakt?”

De advocaten vinden het niet terecht dat juist hun onderzoek – een onderzoek „als alle andere” – het thema op de politieke agenda heeft gezet. Behalve door Kamervragen en de discussie met Grapperhaus heeft de zaak nog extra lading gekregen: justitie gaf in 2019 aan uit oogpunt van efficiency meer op advocatenonderzoek te willen leunen.

Kamerleden Maarten Groothuizen (D66) en Michiel van Nispen (SP) hebben de minister gewezen op het risico dat een bedrijf zich van beschuldigingen probeert vrij te pleiten „middels onderzoek door eigen advocaten, waarbij mogelijk niet de volledige waarheid op tafel komt”. Dat kan bijvoorbeeld doordat „geen adequate hoor en wederhoor plaatsvindt” of „de schuld in de schoenen van anderen” wordt geschoven.

De beroeps- en gedragsregels voor advocaten helpen hier niet, menen Groothuizen en Van Nispen. Die schrijven namelijk voor dat een advocaat onafhankelijk én partijdig moet zijn. Grapperhaus erkent die partijdigheid, maar wijst verdere regulering af: er is al advocatentuchtrecht.

Waarborgen

Dian Brouwer ziet dat anders. In een vakblad bepleitte hij onlangs regulering van de onderzoekspraktijk. De hoogleraar maakt onderscheid tussen onderzoeken die enkel worden gebruikt voor de verdediging van de cliënt, en onderzoeken die ‘externe werking’ hebben omdat ze bijvoorbeeld met justitie of toezichthouders worden gedeeld.

Bij die laatste ziet hij een probleem en daar wil hij heldere regels. „Je hebt dan de pet van partijdige raadsman op en moet het belang van jouw cliënt dienen. Dat is lang niet altijd een onafhankelijk, objectief onderzoek.”

Stel bijvoorbeeld dat een kwestie veel groter blijkt dan het geïsoleerde geval dat justitie op de radar heeft, dat er nóg een ernstig probleem wordt ontdekt, of dat een misstand niet alleen op de werkvloer, maar ook in het bestuur speelt. Hoogleraar Doorenbos: „Ga je dat dan rapporteren, of zeg je: dat is niet in het belang van mijn cliënt?”

Als advocaat ziet Doorenbos – hij stond ook Klawer in zijn strafzaak bij – dat onderzoeken die naar buiten gaan „vaak een recept voor ellende” zijn. Hij is daarom ook voorstander van regulering en helder vastleggen van „minimale waarborgen”, bijvoorbeeld voor hoor en wederhoor en inzagerecht voor de mensen die het onderzoek als verantwoordelijken aanwijst.

Volgens Brouwer zouden onderzoeken met ‘externe werking’ voortaan gedaan moeten worden door advocaten(kantoren) die een bedrijf in verwante procedures niet bijstaan. „Dat kan veel uitglijders voorkomen.”


Bron: NRC

News & Publications