Wwft varia Q2

De publiekrechtelijke rechtspersoon en de (pseudo-)UBO

Bij Wwft dienstverlening aan overheden dient een instelling ook cliëntenonderzoek te verrichten. In beginsel is dit een indicator van laag risico en kan vereenvoudigd risico vaak volstaan indien de zakelijke relatie of transactie naar haar aard een laag risico met zich brengt (dienstverlening aan bepaalde buitenlandse overheden buiten beschouwing latend). Uit de consultatie leidraad van mei 2021 (helaas een jaar later nog geen definitieve leidraad) kan worden opgemaakt dat de Rijksoverheid meent dat voor publiekrechtelijke rechtspersonen de UBO-definitie voor ‘overige rechtspersonen’ als bedoeld in art. 3, derde lid Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 geldt.

Een onderbouwing hiervoor ontbreekt. Dat is jammer en bovendien niet logisch. Bij een lokale overheid is er geen gewone UBO, zoals de wetgever ook heeft bevestigd, en dan zou moeten worden teruggevallen op de ‘pseudo-UBO’. Dit betreft gelet op de wetstekst evenwel uitsluitend elke bestuurder in de zin van artikel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, of, in het geval van een personenvennootschap, elke vennoot, met uitzondering van een vennoot bij wijze van geldschieting als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van het Wetboek van Koophandel. Alleen voor de publiekrechtelijke rechtspersoon loopt deze route dood, indachtig het gestelde in art. 2:1 lid 3 BW. Logischerwijs is er dan dus geen UBO en geen pseudo-UBO. Anders gezegd, een goede grondslag hiervoor ontbreekt. Dit wordt ook onderkend door de Nederlandse Vereniging van Banken, de NOB en NBA.

Zou de lijn van de pseudo-UBO bij de publiekrechtelijke rechtspersoon worden doorgetrokken dan ligt het voor de hand alle leden van het college van B&W en het college van G&S als pseudo-UBO’s aan te merken en deze dus ook te betrekken in het cliëntenonderzoek. Het is dan wel erg onpraktisch dat deze niet zijn meegenomen in het UBO-register, terwijl de reden daarvoor is een verondersteld laag risico voor witwassen. Het is duidelijker, consequenter en logischer te bepalen dat voor publiekrechtelijke rechtspersonen dan ook geen pseudo-UBO’s hoeven te worden betrokken in het cliëntenonderzoek, dan wel dit duidelijker in de Wwft of lagere regelgeving kenbaar te maken. Daarom is tenminste een van de onzekerheden binnen de Wwft opgelost.

Over 4 rapporten, 1 advies en 1 vergadering

4 Rapporten

Op 30 mei 2022 hebben minister Kaag van Financiën en minister Yeşilgöz-Zegerius aan de 2e Kamer een drietal Wwft rapportages aangeboden over 1. de te verwachten effecten van een mogelijke vestiging in Nederland van de Anti-Money Landering Authority (AMLA) 2. een rapport van EY over de effecten van de implementatie van de 4e AML-richtlijn; en 3. de nieuwe National Risk Assessment voor de BES-eilanden. Uit het op zich lezenswaardige rapport van EY (van 6 juli 2021 overigens..) blijkt een aardig verschil in ' Wwft-beleving' tussen enerzijds banken en anderzijds ' andere (kleine) instellingen'.

De Algemene Rekenkamer heeft op 8 juni 2022 een rapport gepubliceerd over het bestrijden van witwassen. Aanleiding voor dit rapport was de sterke toename van het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties door instellingen (met name banken) en de vraag wat hiermee effectief is gedaan van overheidswege. Anders gezegd: wat doet de overheid met de resultaten van de inspanningen van Wwft-instellingen? De Algemene Rekenkamer concludeert dat de meldketen nog niet optimaal functioneert en de transacties nog niet optimaal kan verwerken. De schaarse expertise en capaciteit wordt suboptimaal ingezet. De Algemene Rekenkamer benoemt dat er kansen zijn om witwassen doelmatiger en doeltreffender te bestrijden, zodat ook meer recht wordt gedaan aan de inspanningen van private partijen, zoals banken, geldwisselkantoren, accountants en notarissen om witwassen te signaleren.

1 advies

De Raad van State heeft op 16 juni 2022 een zeer kritisch advies gepubliceerd over het Wetsvoorstel plan van aanpak witwassen. De Raad van State kwalificeert een tweetal maatregelen als vergaande inbreuken op grondrechten (schendingen van privacy en risico’s van uitsluiting en discriminatie). Het gaat daarbij om informatie-uitwisseling bij gezamenlijke monitoring van banktransacties en het voorstel om bij cliëntenonderzoek bij cliënten met een hoog risico de verplichting op te leggen om navraag te doen bij andere instellingen. Bij dit laatste voorstel klemt dit niet enkel met de AVG maar ook met de geheimhoudingsverplichtingen van notarissen en advocaten.

1 vergadering

De AML-evaluatie van Nederland is besproken binnen het FATF: de vergadering heeft aanzienlijke verbeteringen vastgesteld maar constateert ook aandachtspunten zijn het voorkomen van misbruik van rechtspersonen voor criminele doeleinden, de regelgeving voor virtual assets, het borgen van toegang tot adequate, accurate en actuele informatie over UBO's en het versterken van het risk-based toezicht. DE FATF-rapportage volgt in september 2022.

Uitspraak Cbb: zicht op legale herkomst van vermogen

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 8 maart 2022 uitspraak gedaan in een Wwft-zaak waarin een accountants- en belastingadvieskantoor werd verweten geen adequaat (verscherpt) cliënten onderzoek te hebben verricht en ten onrechte geen melding ongebruikelijke transactie te hebben verricht. De rechtbank had in eerste aanleg de boete herroepen omdat geen grond bestaat voor het oordeel dat het accountantskantoor ook maar enige reden had te twijfelen aan de legale herkomst van de gelden. Het accountantskantoor had gedocumenteerd concreet zich op alle inkomende stromen en deze waren ook volledig in de administratie verantwoord. Nergens bleek uit dat deze stromen uit misdrijf afkomstig waren. Dit was evenwel onvoldoende voor het CBb. Deze oordeelde dat het enkele feit dat het kantoor zicht had op de inkomstenstromen en geen reden had om te twijfelen aan de legale herkomst van deze gelden, niet uitsluit dat op grond van andere aanwijzingen aanleiding bestaat voor het oordeel dat sprake is van een hoger risico op witwassen. In dit geval hadden die andere aanwijzingen moeten leiden tot het doen van een melding ongebruikelijke transactie. Voor de praktijk betekent deze uitspraak onzekerheid. Wat moet je immers nog onderzoeken op het moment dat goede grip hebt op de legale herkomst van de middelen? Als deze lijn door zou worden getrokken leidt dit een angstreflex en melddrift waar – indachtig de rapportage van de Algemene Rekenkamer - noch de instelling noch de samenleving mee is gebaat.

Jurjan Geertsma adviseert u graag over WWFT-gerelateerde kwesties: neem hier contact met hem op.