FCPA Self-reporting & self-disclosure: nieuw FCPA beleid om buitenlandse corruptie te melden ter voorkoming van vervolging

Het nieuwe beleid moedigt ondernemingen aan om misstanden met betrekking tot omkoping van buitenlandse ambtenaren vrijwillig te melden, door voor hen zekerheid te creëren over de mogelijke uitkomst van FCPA onderzoeken en handhavingsacties.

Het nieuwe beleid is erop gericht om een onderneming extra voordelen te bieden voor de acties die het onderneemt indien het op de hoogte raakt van misstanden binnen de onderneming. Als een onderneming vrijwillig een misstand met betrekking tot omkoping van buitenlandse ambtenaren meldt, volledig medewerking verleent en tijdig en adequaat verdere (herstel) maatregelen neemt, dan zal de DOJ de onderneming in beginsel niet vervolgen. Om in aanmerking te komen voor bepaalde voordelen, waaronder het afzien van vervolging, is in het beleid onder andere opgenomen dat een melding moet worden gedaan voordat een directe dreiging voor openbaarmaking of onderzoek van overheidswege bestaat en binnen een redelijke termijn nadat de misstand aan het licht is gekomen. Verder dient de onderneming alle relevante feiten, ook ten aanzien van betrokken individuen, te verstrekken om credit te kunnen ontvangen voor het doen van de vrijwillige melding.

Volgens het nieuwe beleid houdt het volledig medewerking verlenen aan een onderzoek mede zogenoemde de-confliction in, hetgeen betekent dat de eigen juridische afdeling van een onderneming een stap terug doet om de overheid de ruimte te geven om zelf als eerste getuigen te ondervragen. Bovendien kan de onderneming worden verzocht om (voormalig) werknemers en andere getuigen, die zich al dan niet in het buitenland bevinden, beschikbaar te maken om door de overheid te worden ondervraagd. Dergelijke onderzoeken door de overheid dienen wel een nauw gedefinieerd legitiem onderzoeksbelang te bevatten en beperkt in tijd te zijn.

De (herstel) maatregelen die het beleid noemt zien onder andere op het onderzoeken van de oorzaken van een misstand en het nemen van maatregelen om deze in de toekomst te voorkomen. De DOJ verwacht daarbij tevens dat een onderneming gepaste maatregelen ten aanzien van de betrokken individuen neemt, zowel degenen die een direct aandeel hebben in de misstand als eventuele toezichthoudende personen binnen de onderneming onder wiens autoriteit de misstand heeft plaatsgevonden. Daarnaast dient een onderneming een effectief compliance beleid te implementeren, waarvan de criteria waar het beleid aan moet voldoen, periodiek worden getoetst en mede afhankelijk zijn van de grootte van de onderneming.

Aanklagers behouden de vrijheid om de verleende medewerking en genomen maatregelen van ondernemingen te beoordelen. Zelfs als een onderneming aan alle eisen heeft voldaan die het beleid aan de melding, medewerking etc. stelt, houdt de DOJ de mogelijkheid om toch tot vervolging over te gaan. Het beleid stelt namelijk dat indien sprake is van verzwarende omstandigheden, zoals betrokkenheid van het uitvoerend management bij de misstand, significant voordeel voor de onderneming door de misstand en/of recidive, de DOJ van het uitgangspunt van niet-vervolging af kan zien. Het beleid schrijft wel voor dat aanklagers in dergelijke gevallen akkoord dienen te gaan met een verlaging van 50% van het minimale boetebedrag. Dit is een verandering ten opzichte van voorgaand beleid, waarin aanklagers meer vrijheid hadden om al dan niet met een boeteverlaging in te stemmen.

OESO

Afgelopen december heeft de OESO een rapport gepubliceerd “The detection of foreign bribery” waarin is opgenomen dat de DOJ in zeven gevallen waarin een onderneming vrijwillig omkoping had gemeld had besloten om niet te vervolgen. De OESO spreekt tegelijkertijd lof uit voor het FCPA beleid dat “the most structured guidance on self-reporting” heeft en doet aanbevelingen voor hoe (andere) Staten beleid kunnen ontwikkelen voor vrijwillig melden door ondernemingen. De OECD bespreekt tevens factoren in het rapport waar ondernemingen rekening mee kunnen houden bij de afweging om over te gaan tot het vrijwillig melden, waaronder jurisdictie, wat, wanneer melden, reputatie management, verschoningsrecht, gevolgen voor individuen/werknemers en kosten. Hoewel het op dit moment nog afwachten is hoe de DOJ het nieuwe beleid in de praktijk zal hanteren, hebben ondernemingen die (mogelijke) misstanden constateren alvast iets om over na te denken bij het maken van een afweging om al dan niet vrijwillig hiervan een melding bij de autoriteiten te doen.

Ontwikkelingen FCPA 2018

Ondernemingen die zich wensen te verdiepen in wat 2018 mogelijk op FCPA gebied zal brengen, wijzen wij graag op het artikel “5 Things To Watch For In FCPA Enforcement This Year” van medelid van de ROXIN Alliance, Foley & Lardner LLP.