De (strafrechtelijke) waardering van bitcoins (cryptovaluta)

In strafzaken speelt de bitcoin tot op heden vooral een rol van betekenis met betrekking tot het leerstuk van witwassen. Afgelopen voorjaar is ook de vijfde anti-witwasrichtlijn aangenomen op grond waarvan virtuele valuta wisselkantoren en aanbieders van bewaarportemonnees (“wallets”) zich zullen moeten gaan committeren aan deze wetgeving en dus onder meer cliëntenonderzoek moeten verrichten.

Een andere interessante kwestie betreft de inbeslagneming van bitcoins. Bij een doorzoeking kan de politie, de FIOD, het Openbaar Ministerie etc. bitcoins aantreffen in wallets op computers of usb-sticks. Deze bitcoins kunnen in beslag worden genomen, bijvoorbeeld ten behoeve van de waarheidsvinding (ex artikel 94 Sv) of – en dat zal zich in de praktijk vaker voordoen – ter zekerheidstelling van een eventueel later door de strafrechter op te leggen boete of ontnemingsmaatregel (ex artikel 94a Sv). Ten behoeve van de inbeslagneming worden de aangetroffen bitcoins naar een speciaal door het Openbaar Ministerie aangemaakte wallet overgemaakt. Nadat de bitcoins zijn overgemaakt probeert het Openbaar Ministerie deze zo snel mogelijk om te wisselen naar giraal geld. Hiermee wordt beoogd waardevermindering te voorkomen. Deze praktijk zou zijn verwoord in een specifieke handleiding, maar deze beleidsregels zijn – opmerkelijk genoeg – niet openbaar.

Gelet op het sterke volatiele karakter van de bitcoin rijst de vraag of het direct omwisselen naar giraal geld vanzelfsprekend is. Het is immers goed denkbaar dat de waarde van de virtuele valuta na inbeslagname (sterk) stijgt. Als de rechter later oordeelt dat een verdachte recht heeft op teruggave van (een gedeelte van) de inbeslaggenomen bitcoins – bijvoorbeeld omdat de bitcoins geen verband houden met enig strafbaar feit – dan kan een situatie ontstaan dat de betrokkene minder vermogen terugkrijgt dan wanneer hij vrijelijk over de bitcoins had kunnen beschikken.

Deze kwestie is terug te voeren tot de waarderingsgrondslag van inbeslaggenomen bitcoins. Deze vraag stond centraal in een zaak die diende bij het Gerechtshof Den Haag van 24 oktober jl. (ECLI:NL:GHDHA:2018:2821). Het Openbaar Ministerie had in totaal 712 bitcoins inbeslaggenomen op grond van de verdenking dat deze door de verdachte waren “gemined“ (gedolven/verkregen) via illegale afname van stroom. Het gerechtshof oordeelde dat 585 bitcoins geen enkele relatie hadden met de diefstal van elektriciteit. Het equivalent van deze 585 bitcoins in giraal geld moest derhalve worden gerestitueerd aan de betrokkene.

Bij de berekening van de concrete waarde heeft het gerechtshof de koers van de bitcoin ten tijde van de feitelijke inbeslagname als uitgangspunt genomen. Via openbare (internet)bronnen stelde het gerechtshof vast dat de koers ten tijde van de inbeslagneming – 24 oktober 2014 – € 268,46 per bitcoin bedroeg, zodat het equivalent van de 585 bitcoins wordt vastgesteld op iets meer dan € 157.000. Ter vergelijking: was de koers op de dag dat het gerechtshof uitspraak deed – 24 oktober 2018 – gehanteerd dan had het Openbaar Ministerie circa € 3,3 miljoen moeten restitueren.

Hoewel dit laatste zeker voor de betrokkene wrang zal hebben gevoeld, is de uitspraak in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad. Het hoogste rechtscollege heeft namelijk bepaald dat de waardering van verbeurdverklaarde voertuigen eveneens geschiedt op grond van de te schatten waarde ten tijde van de inbeslagneming.

Daar kan tegenin worden gebracht dat cryptovaluta qua aard en karakter sterk verschillen van voertuigen. Een voertuig zal in de regel door tijdsverloop slechts in waarde afnemen. Dat is bij cryptovaluta, zoals het verleden heeft uitgewezen, niet vanzelfsprekend. De vergelijking is dan ook niet zonder meer logisch. Wel is het natuurlijk zo dat het voor de betrokkene die na verloop van tijd bitcoins terugkrijgt die door een koersdaling in waarde zijn afgenomen, een gunstige lijn. Deze krijgt dan immers meer terug dan de actuele waarde. In zoverre is de door het Gerechtshof Den Haag gehanteerde waarderingsgrondslag een gulden middenweg.