NOvA verduidelijkt Gedragsregels voor intern feitenonderzoek door advocaten: is de rust wedergekeerd?

De discussie over het doen van onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden en strafbare feiten zoals fraude bij bedrijven of organisaties door een advocaat – oftewel intern feitenonderzoek – houdt de gemoederen al langere tijd bezig. Meer recent heeft de discussie zich toegespitst op een nieuwe variant. Daarin wordt, nadat door opsporingsinstanties zoals de FIOD of het openbaar ministerie (OM) kenbaar is gemaakt dat een opsporingsonderzoek tegen een verdachte onderneming loopt, het initiële feitenonderzoek overgelaten aan de advocaat van de onderneming. Tegen de uitvoering van zo’n intern feitenonderzoek mede ten behoeve van de opsporing zijn de nodige beroepsethische bezwaren geuit en tuchtrechtelijke knelpunten gesignaleerd. In het bijzonder komen de kernwaarden onafhankelijkheid, partijdigheid, vertrouwelijkheid en integriteit in het gedrang. Eerder heeft kantoorgenoot Dian Brouwer zijn licht hierover laten schijnen in het Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming en NRC Handelsblad.

Gelet op de bezwaren die in diverse bijdragen naar voren zijn gebracht, heeft de algemene raad van de Nederlandse Orde van Advocaten eind mei de toelichting op het tweede lid van Gedragsregel 2 verduidelijkt. In deze bepaling is een uitwerking opgenomen van de kernwaarde partijdigheid. Gedragsregel 2 lid 2 luidt:

“Het belang van de cliënt, geen enkel ander belang, bepaalt de wijze waarop de advocaat zijn zaken behandelt.”

Uitgangspunt bij deze gedragsregel is dat een advocaat te allen tijde – dus ook als hij als feitenonderzoeker optreedt – partijdig is en zich dus slechts moet laten leiden door het belang van de cliënt. Dit vergt een professionele inschatting van de advocaat, waarbij een advocaat de nodige ruimte heeft om de belangen van de cliënt te behartigen op een wijze die de advocaat in overleg met zijn cliënt goeddunkt.

In het kader van intern feitenonderzoek heeft de NOvA geëxpliciteerd dat dit onder de beroepsuitoefening van een advocaat valt. Dergelijk onderzoek heeft immers betrekking op de bepaling van de rechtspositie van een cliënt. De NOvA onderkent dat het verrichten van een intern feitenonderzoek risico’s met zich brengt en de kernwaarden en tuchtregels mogelijk onder druk komen te staan. Om te borgen dat de kernwaarden en tuchtregels bij zo’n intern onderzoek niet worden geschonden, heeft de NOvA in de toelichting op Gedragsregel 2 lid 2 nu een zestal aandachtspunten opgenomen.

1. 1. Een advocaat dient geen misverstand te laten bestaan over zijn hoedanigheid als partijdige belangenbehartiger (vgl. Gedragsregel 9). De advocaat moet daarom duidelijk maken wie de opdrachtgever/cliënt is en wat het doel/reikwijdte van het onderzoek is.
2. 2. Een advocaat moet tijdens het interne onderzoek eventueel toepasselijke protocollen naleven én voldoende hoor- en wederhoor toepassen. Dit om te voorkomen dat de belangen van de wederpartij of derden nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad.
3. 3. Er mag geen (schijn) van belangenverstrengeling optreden. Dit kan ontstaan als een advocaat nauwe banden heeft (gehad) met voor het onderzoek relevante personen en onvoldoende afstand houdt of als eerder door de advocaat (of diens kantoorgenoten) is opgetreden in een kwestie die onderdeel kan worden of is van het onderzoek.
4. 4. Een advocaat moet er alert op zijn dat een rapport van het interne feitenonderzoek (onbedoeld) in de openbaarheid kan komen. Ook moet worden gedacht aan de situatie dat resultaten van het interne feitenonderzoek direct aan een derde worden uitgebracht, in plaats van (uitsluitend) aan de cliënt.
5. 5. De goede beroepsuitoefening kan worden geschaad door de voorafgaande afspraak dat de resultaten van het interne feitenonderzoek per definitie naar buiten worden gebracht. Een dergelijke afspraak staat op gespannen voet met de geheimhoudingsplicht. Een advocaat moet namelijk steeds een eigen afweging maken over toepassing van geheimhouding, zelfs indien een cliënt de advocaat uit deze plicht (op voorhand) ontslaat.
6. 6. Een advocaat dient te voorkomen dat zijn of haar onafhankelijkheid in de knel komt, doordat een derde (zoals een opsporingsinstantie, toezichthouder of OM) zeggenschap heeft of invloed uitoefent op de wijze waarop een advocaat het interne feitenonderzoek verricht.

De vraag rijst of de nieuwe variant van intern feitenonderzoek – waarbij de advocaat mede ten behoeve van de opsporing het initiële feitenonderzoek verricht – met deze aandachtspunten verenigbaar is.

Het wordt niet met zoveel woorden door de NOvA uitgesloten, maar het is duidelijk dat een dergelijk onderzoek al snel met veel van de beschreven aandachtspunten op gespannen voet staat. Zo is het af te raden om het onder verantwoordelijkheid van een advocaat verrichte interne feitenonderzoek te afficheren als “onafhankelijk”. Deze term kan op verschillende manieren worden uitgelegd en zo kan – zeker bij het algemene publiek – de indruk ontstaan dat het onderzoek “neutraal” of “objectief” is verricht. Objectiviteit is voor advocaten echter geen kernwaarde of belangrijk uitgangspunt. In tegendeel, advocaten zijn partijdige belangenbehartigers, óók als zij zoals beschreven intern feitenonderzoek verrichten. Door het als “onafhankelijk” onderzoek te afficheren kan over die partijdige belangenbehartiging misverstand ontstaan, zoals het gerechtshof Amsterdam onlangs aanstipte in de zogenoemde SBM-kwestie.

Ook de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht komen in het gedrang, aangezien onderdeel van de afspraak met de opsporingsinstanties en het OM zal zijn dat vroeg of laat een rapport met bevindingen wordt gedeeld. Het valt te betwijfelen of een cliënt de advocaat voor deze doorbreking van de geheimhoudingsplicht (op voorhand) kan ontslaan.

Daarnaast worden in de nieuwe variant van intern feitenonderzoek feitelijk twee heren gediend. Hierdoor komt de onafhankelijkheid van de advocaat in de knel. Zeker als de opsporing enige zeggenschap heeft op de wijze waarop het onderzoek door de advocaat moet worden uitgevoerd.

Kortom, het verrichten van een intern feitenonderzoek voor een verdachte cliënt(e) mede ten behoeve van de opsporing is tuchtrechtelijk riskant. De tijd zal leren of met de uitgebreide toelichting op de Gedragsregels de rust wederkeert in de discussie over deze variant van intern feitenonderzoek.

Meer informatie of vragen over Gedragsregel 2 lid 2 en de verduidelijkte aandachtspunten? Neem contact op met Oscar Pluimer!