Roerige tijden rondom het functioneel verschoningsrecht van de advocaat

Verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking

Allereerst heeft de rechtbank Rotterdam op 28 januari 2021 een uitspraak gedaan over het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking. In eerdere edities van de JR Legal Monitor was te lezen over het oordeel van de rechter-commissaris in deze zaak en het interview met Han Jahae over deze RC-beslissing. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris is opgekomen namens Shell en de advocaten in dienstbetrekking (hierna ook wel: “in-house counsel”).

In deze zaak gaat het – kort gezegd – om de vraag of een aantal advocaten in dienstbetrekking bij Shell naar Nederlands recht een beroep kan doen op het verschoningsrecht.

Net zoals de rechter-commissaris oordeelt de rechtbank dat voor in Nederland werkende buitenlandse advocaten in dienstbetrekking, naast de inschrijving op het (Nederlandse of buitenlandse) tableau, tussen de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever een professioneel statuut moet zijn ondertekend teneinde de onafhankelijkheid van een advocaat in dienstbetrekking te borgen. Alleen als aan al deze voorwaarden is voldaan komt de (buitenlandse) in-house counsel een verschoningsrecht toe voor zijn werkzaamheden in Nederland.

Over buitenlandse in-house counsel die in het buitenland voor een in Nederland gevestigde onderneming werken, oordeelt de rechtbank anders. Hen komt een verschoningsrecht toe, maar enkel indien en voor zover hen dit recht toekomt op grond van de voor hen geldende, plaatselijke regelgeving én zij voldoen aan de in dat land daarvoor gestelde criteria.

Inhoud van telefoon valt niet onder verschoningsrecht

Ten tweede heeft de strafkamer van de Hoge Raad op 9 februari 2021 zich uitgelaten over de vraag of (de inhoud van) een mobiele telefoon van de kroongetuige in het Marengo-proces, onder het verschoningsrecht valt van de Deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten en/of de opvolgende raadslieden van deze kroongetuige. In deze zaak zou de kroongetuige tijdens zijn detentie (lees: voorlopige hechtenis) een mobiele telefoon aan zijn toenmalige raadsman hebben gegeven. Nadat deze raadsman in september 2019 is doodgeschoten is de mobiele telefoon, met het oog op de opvolging van rechtsbijstand voor de kroongetuige, op enig moment in bezit gekomen van de Amsterdamse Deken van de Orde van Advocaten (hierna: “de Deken”). Op voorhand is het Openbaar Ministerie (OM) ermee bekend geraakt dat de Deken de beschikking zou krijgen over deze telefoon. Zodoende heeft het OM direct na ontvangst de mobiele telefoon onder de Deken in beslag genomen.

Met het oog op het waarborgen van het advocatuurlijke verschoningsrecht is tegen deze inbeslagneming door en namens de Deken en de opvolgende raadslieden tot aan de Hoge Raad geklaagd. In zijn arrest heeft de Hoge Raad de ingediende klachten verworpen. Hij overweegt dat in deze zaak terecht is geoordeeld dat de inhoud van de telefoon niet onder enig verschoningsrecht valt, omdat niet aannemelijk is geworden dat de gegevens op de telefoon daadwerkelijk bestemd waren om door de kroongetuige aan een advocaat in de normale uitoefening van zijn beroep toe te vertrouwen. Ook de procedure die is gevolgd om te beoordelen of de gegevens op de telefoon onder het verschoningsrecht vallen en de inzet van zogenoemde geheimhouderfunctionarissen van het OM en de politie worden niet in strijd geacht met het recht. Volgens de Hoge Raad is door de inzet van deze functionarissen het verschoningsrecht in casu niet in het gedrang gekomen.

Bij het arrest kunnen de nodige kanttekeningen worden geplaatst. In het bijzonder op het punt over de inzet van geheimhouderfunctionarissen is het nodige af te dingen. Immers, als wordt gelegitimeerd dat dergelijke functionarissen van het OM en de politie inhoudelijk mogen kennisnemen van potentieel verschoningsgerechtigde informatie, vormt dat een fundamentele en kwalijke inbreuk op het verschoningsrecht. Een rechtzoekende moet er te allen tijde op kunnen vertrouwen dat wat hij met zijn advocaat deelt vertrouwelijk en tussen beiden blijft. Met dit arrest zet de Hoge Raad dat uitgangspunt onder hoogspanning.

Advocaten hebben eigen belang bij civiele vordering schending verschoningsrecht

Om tot slot met een positiever signaal af te sluiten wordt verwezen naar een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 19 februari 2021. De kwestie die ten grondslag ligt aan dit arrest kent een lange aanloop. Samengevat komt het erop neer dat enkele advocaten (hierna: “de Advocaten”) bijstand hebben verleend aan een vermogensbeheerder die door het OM als verdachte is aangemerkt. In het opsporingsonderzoek zijn op enig moment gegevens gevorderd bij het hostingbedrijf waar de vermogensbeheerder haar e-mailverkeer had ondergebracht. Enkele van deze bestanden zijn aan het strafdossier toegevoegd en hebben geleid tot een tweede inbeslagneming van stukken, bij een accountantskantoor. De Advocaten hebben het standpunt ingenomen dat alle bij het accountantskantoor in beslag genomen stukken onder hun verschoningsrecht vallen. Ook betogen zij dat de doorzoeking onrechtmatig was, aangezien de doorzoeking voortvloeit uit het gebruik van door het hostingbedrijf verstrekte documenten die eveneens onder hun verschoningsrecht vallen. De strafrechter heeft hen in het gelijk gesteld, omdat het niet onaannemelijk is dat het accountantskantoor als deskundige door de Advocaten was ingeschakeld voor een behoorlijk vervulling van hun taak. Vervolgens hebben de Advocaten met succes civielrechtelijk bewijsbeslag gelegd bij het OM (lees: de Staat).

In de zaak die tot het arrest van 19 februari 2021 heeft geleid vordert de Staat in kort geding opheffing van het bewijsbeslag. Met name is van belang dat de Staat in cassatie betoogt dat schending van het verschoningsrecht van een advocaat geen aantasting oplevert van een eigen belang van de advocaat. Met dit zeer verstrekkende standpunt van de Staat maakt de Hoge Raad korte metten. Het verschoningsrecht – dat van fundamenteel belang is voor een goede rechtsbedeling – geldt mede zodat een advocaat zijn taak naar behoren kan uitvoeren. Derhalve heeft een advocaat een eigen belang om een civiele vordering – in het bijzonder wegens onrechtmatigde daad – in te stellen bij een schending van het verschoningsrecht, aldus de Hoge Raad. Het laatste woord in deze kwestie is echter nog niet gezegd.