EHRM past A en B vs. Noorwegen toe en neemt schending ne bis in idem beginsel aan

Op 18 mei 2017 heeft het EHRM in de zaak Jóhannesson e.a. tegen IJsland voor het eerst toepassing gegeven aan het nieuw toetsingskader voor ne bis in idem zoals dit uiteen is gezet in de baanbrekende (en controversiële) uitspraak van de Grote Kamer in de zaak A en B tegen Noorwegen.

Het gaat in de zaak Jóhannesson om een drietal klagers, waarbij door middel van een boekenonderzoek naar voren is gekomen dat was nagelaten om over meerdere jaren verschillende soorten inkomsten op te geven bij de Belastingdienst. Naar aanleiding daarvan zijn naheffingsaanslagen opgelegd alsmede bestuurlijke boetes van 25%. De IJslandse belastingdienst heeft van het voornoemde melding gemaakt bij het Openbaar Ministerie, waarna klagers strafrechtelijk zijn vervolgd en veroordeeld. Na het doorlopen van de nationale rechtsmiddelen, is een klacht ingediend bij het EHRM wegens schending van het ne bis in idem beginsel (artikel 4 Zevende Protocol).

Toepassing van het toetsingskader uit A. en B.

Ook in de zaak Jóhannesson gaat het EHRM ervan uit dat zowel de fiscale als de strafrechtelijke sanctie een ‘criminal charge’ betreffen en dat deze sancties zijn opgelegd naar aanleiding van hetzelfde feitencomplex. Vervolgens heeft het EHRM zich gebogen over de vraag de procedures dusdanig met elkaar samenhangen dat in wezen sprake is van één procedure. Alvorens dit vast te stellen herhaalt het EHRM de in dit verband in A en B door de Grote Kamer geformuleerde criteria om vast te stellen of sprake is van voldoende samenhang qua inhoud en tijdsverloop. Het EHRM stelt bij de toepassing van deze criteria eerst (nogmaals) enkele relevante feiten voorop: het betreffende boekenonderzoek is uitgevoerd eind 2003. De melding aan de opsporingsautoriteiten is gedaan eind 2004, waarbij de stukken van de Belastingdienst zijn doorgezonden aan de opsporingsautoriteiten. In 2006 zijn de klagers gehoord en zijn zij dus voor het eerst bekend geworden met hun status van ‘verdachte’. Halverwege 2007 zijn de beslissingen van de Belastingdienst aan klagers gecommuniceerd. Zes maanden later zijn deze onherroepelijk geworden. Eind 2008, twee jaar en vier maanden nadat aan klagers kenbaar was gemaakt dat zij werden aangemerkt als verdachten en ongeveer negen maanden na het onherroepelijk worden van de beslissingen in de belastingzaak, zijn klagers gedagvaard. Op 9 december 2011 zijn zij in eerste aanleg veroordeeld. Op 7 februari 2013 is in cassatie uitspraak gedaan, waarbij het overgrote deel van de veroordeling in stand is gebleven. De gehele procedure heeft dan ook bijna 9 jaar en 3 maanden geduurd hetgeen – ook volgens de IJslandse Hoge Raad – niet te wijten was aan klagers. Voor wat betreft de samenhang qua inhoud herhaalt het EHRM dat de procedures elkaar aan dienen te vullen in die zin dat zij andere doelen moeten dienen en andere aspecten van het gedrag moeten bestraffen. Ten aanzien daarvan overweegt het EHRM dat de twee procedures in Jóhannesson elkaar aanvulden in die zin dat zij andere doelen dienden. Voorts oordeelt het EHRM dat de twee verschillende procedures voorzienbaar waren en dat voldoende rekening was gehouden met de reeds opgelegde fiscale boetes in de strafprocedure. Tot slot stelt het EHRM vast dat het gedrag en de (strafrechtelijke) aansprakelijkheid van klagers door verschillende autoriteiten op basis van verschillende wetgeving was beoordeeld in procedures die grotendeels onafhankelijk van elkaar waren. Daarbij memoreert het EHRM – en dit zal voor de conclusie van groot belang blijken – dat hoewel de IJslandse politie toegang had tot de stukken van de belastingdienst zij desalniettemin een eigen, onafhankelijk onderzoek was gestart dat uiteindelijk (meer dan 8 jaar na de melding door de belastingdienst) tot een strafrechtelijke veroordeling leidde.

Voor wat betreft de samenhang qua tijdsverloop wijst het EHRM met name op het totale tijdsverloop van negen jaar en drie maanden. Daarvan liepen de beide procedures slechts iets meer dan een jaar parallel. Daarbij merkt het EHRM dat de zaak daarmee sterk afwijkt van A. en B. waarbij de totale duur van de procedures samen (slechts) vijf jaar bedroeg en de strafzaak was afgerond binnen twee jaar nadat de fiscale besluitvorming onherroepelijk was geworden. Bovendien was in A. en B. veel duidelijker dat de beide procedures geïntegreerd waren nu de fiscale besluitvorming direct was gevolgd na het uitbrengen van de dagvaardingen en een veroordeling in eerste aanleg reeds enkele maanden daarna volgde.

In het licht van die omstandigheden, in het bijzonder vanwege i) de beperkte overlap tussen de beide procedures qua tijdsverloop en ii) de grotendeels onafhankelijke bewijsgaring en bewijsbeoordeling komt het EHRM tot de conclusie dat er onvoldoende samenhang bestond tussen de fiscale en strafrechtelijke procedure. Daarmee was de schending van art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM een gegeven.

(Voorzichtige) conclusies

Anders dan in A. en B. acht het EHRM de klacht in Jóhannesson dus wel gegrond. Dat is opvallend, in het bijzonder omdat A en B tegen Noorwegen door velen werd beschouwd als een duidelijk signaal uit Straatsburg dat fiscale en strafrechtelijke bestraffing van het zelfde feitencomplex – anders dan voorheen werd aangenomen – weldegelijk samen kunnen gaan. In zijn vlammende dissenting opinion onder A. en B. sprak rechter Pinto de Albuquerque er zelfs schande van: “The Grand Chamber examining the Sergey Zolotukhin case would not have agreed to downgrade the inalienable individual right to ne bis in idem to such a fluid, narrowly construed, in one word illusory, right. Me neither.” Dergelijke (sombere) conclusies lijken nu mogelijk wat voorbarig te zijn geweest. Hoewel de uitspraak in Jóhannesson is gedaan door een kleine kamer (First Section) van het EHRM zaten drie van de zeven rechters uit deze kamer ook in de Grote Kamer die uitspraak deed in A. en B. Deze drie rechters (Sicilianos, Pardalos en Harutyunyan) stemden zowel voor het niet-aannemen van een schending in A. en B. als het wel aannemen van een schending in Jóhannesson. Dit rechtvaardigt de (voorzichtige) conclusie dat Jóhannesson een correcte toepassing is van A. en B. en dus niet gezien kan worden als het werk van een “rebellerende” kleine kamer. Dat maakt de uitspraak in Jóhannesson des te interessanter, deze kan immers als voorbeeld worden gezien van hoe A. en B. in de praktijk moet worden toegepast (en ook zal worden toegepast door het EHRM). Dat op z’n beurt rechtvaardigt weer de (voorzichtige) conclusie dat het ne bis in idem beginsel ook na A. en B. verre van overleden is. In tegendeel, het is nog springlevend.