OESO Fase 4 evaluatie: NL is er nog lang niet

Op 5 november 2020 heeft de OECD Working Group on Bribery in International Business Transactions (de Working Group) het Fase 4 evaluatierapport gepubliceerd ten aanzien van de implementatie en handhaving door Nederland van het OESO Anti-Corruptieverdrag. In het navolgende worden enkele bevindingen van de Working Group besproken.

Nederland wordt geprezen om het aantal nieuwe strafrechtelijke onderzoeken (26) dat is gestart sinds het Fase 3 evaluatierapport (2012), met name vanaf 2016 (18). Tegelijkertijd merkt de Working Group op dat het aantal zaken dat tot een bestraffing leidt achter blijft. Daarnaast wordt vooral jegens rechtspersonen gehandhaafd en is het aantal zaken tegen natuurlijke personen laag. Overall oordeelt de Working Group dat handhaving van buitenlandse omkoping laag blijft, zeker gezien de omvang en het specifieke risicoprofiel van de Nederlandse economie, en dat dit moet verbeteren.

Self-reporting

Tot op heden zijn slechts vijf buitenlandse omkopingszaken aan het licht gekomen door middel van self-reporting (zelfmelden). De Working Group merkt op dat Nederland geen wettelijk kader of vervolgingsrichtlijnen heeft met betrekking tot zelfmelden. Hierdoor is het voor officieren van justitie moeilijk om te bepalen hoe zij zelfmelden door bedrijven moeten betrekken in hun beslissing om een ​​zaak buitengerechtelijk af te doen, te vervolgen en of (in hoeverre) zij het zelfmelden als strafverminderende omstandigheid mee moeten wegen. Daarnaast signaleert de Working Group dat een algemene terughoudendheid lijkt te bestaan ​​onder bedrijven om zichzelf te melden, gezien de onzekerheid over de gevolgen en het ontbreken van een overkoepelend wettelijk kader. Daarom wordt aanbevolen dat Nederland een duidelijk beleid en richtlijnen opstelt waarin wordt uitgelegd in hoeverre zelfmelden wordt meegewogen bij het oplossen en bestraffen van gevallen van buitenlandse omkoping. Daarnaast wordt het Openbaar Ministerie aangemoedigd om richtlijnen te geven over procedures voor zelfmelden.

Facilitation payments

De Working Group verwelkomt de herziening van de Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie die op 1 oktober jl. in werking is getreden. Met name is de Working Group positief over de verwijdering van de passages uit de oude aanwijzing ten aanzien van facilitation payments (geringe betalingen aan een overheidsfunctionaris ter versnelling/vergemakkelijking van een dienst). Die passages hielden in dat kleine faciliterende betalingen, hoewel formeel gezien niet toegestaan, afhankelijk van de omstandigheden niet tot vervolging zouden leiden. Volgens de Working Group werd hiermee de facto een uitzondering op bestraffing van buitenlandse omkoping gecreëerd, waardoor spanning met de wet ontstond en rechtsonzekerheid werd gecreëerd. 

Ook bestond de zorg dat de autoriteiten zich passief zouden opstellen als door betrokkenen of hun advocaten werd betoogd dat (slechts) sprake was van facilitation payments. De Working Group had daarom eerder aanbevolen dat Nederland dit beleid zou herbeoordelen en Nederlandse bedrijven zou aanmoedigen om het gebruik van faciliterende betalingen te verbieden/af te raden en om in voorkomende gevallen de betalingen te documenteren in de administratie. Volgens de Working Group is door het weglaten van de passages uit de oude aanwijzing inzake facilitation payments, in de nieuwe aanwijzing duidelijkheid en consistentie ontstaan. Om dit nieuwe beleid in de praktijk te brengen, wordt aanbevolen dat Nederland meer inspanning gaat verrichten om het gebruik van faciliterende betalingen te voorkomen, op te sporen en te melden, bijvoorbeeld door het geven van trainingen en organiseren van awareness raising activities voor ambtenaren, bedrijven en (audit- en accounting) professionals.

Buitengerechtelijke afdoeningen

Daarnaast had de Working Group eerder zorgen vanwege de politieke inmenging in buitenlandse omkopingszaken, omdat voorheen voor hoge transacties als buitengerechtelijke afdoening, ministeriële goedkeuring nodig was. Met de introductie van de verplichte advisering door een onafhankelijke Toetsingscommissie in de vernieuwde Aanwijzing hoge transacties voor transacties van EUR 200.000 of meer (in afwachting van de rechterlijke toetsing van buitengerechtelijke afdoeningen) als vervanging van de ministeriele goedkering, zijn die zorgen weggenomen. Wel adviseert de Working Group dat meer duidelijkheid ontstaat over onder meer de status van de Toetsingscommissie, diens leden en het advies. 

Daarnaast beveelt de Working Group aan dat Nederland prioriteit geeft aan de hervormingen van het wettelijk kader voor buitengerechtelijke afdoeningen en daarbij: (i) de essentiële criteria voor buitengerechtelijke afdoeningen in alle buitenlandse omkopingszaken publiceert, ook voor transacties van minder dan EUR 200.000,-, (ii) gepast toezicht op buitengerechtelijke afdoeningen introduceert, (iii) guidance verschaft over procedures voor zelfmelden en de mate van medewerking die van verdachten wordt verwacht (iv) verduidelijkt of en onder welke voorwaarden buitengerechtelijke afdoeningen mogelijk zijn voor natuurlijke personen, ook in het kader van de Aanwijzing hoge transacties, (v) verdere guidance en trainingen verschaft over factoren waarmee bij het bepalen van sancties bij buitengerechtelijke afdoeningen rekening wordt gehouden, inclusief het opleggen en afdwingen van aanvullende maatregelen zoals compliance monitors en herstelmaatregelen.

Samengevat bevat het Fase 4 evaluatierapport enkele complimenten voor Nederland, maar vooral ook veel verbeterpunten. Nederland dient uiterlijk in oktober 2022 aan de Working Group te rapporteren over de implementatie van alle in het Fase 4 evaluatierapport opgenomen aanbevelingen en de handhavingsinspanningen.