Wwft varia Q1 2023

Van ongebruikelijke naar verdachte transacties?

In Nederland schrijft art. 16 Wwft voor dat ongebruikelijke transacties dienen te worden gemeld aan de Financiële inlichtingen eenheid (FIU). In het onderzoek van DNB ‘van herstel naar balans’ heeft DNB de gedachte opgeworpen dat de wetgever ervoor zou kunnen kiezen om de focus bij het melden van transacties te verschuiven van ‘ongebruikelijke’ naar ‘verdachte’ transacties. De achtergrond hiervan is dat dit de effectiviteit van de meldketen verhoogt. Daarmee zou mijns inziens ook een in de praktijk levende frustratie omtrent die effectiviteit bij instellingen worden geadresseerd. De Algemene Rekenkamer concludeerde eerder vorig jaar al dat de meldketen nog niet optimaal functioneert en de transacties nog niet optimaal kan verwerken, zie Wwft varia Q2. In de beleidsreactie op het rapport van DNB heeft minister Kaag te kennen gegeven weliswaar te herkennen dat de meldketen effectiever kan, maar op dit moment geen voorstander te zijn van een herziening van het meldsysteem. Zij legt hierbij uit dat “[H]et meldsysteem in Nederland bewust zo laagdrempelig mogelijk [is] ingericht, om alle poortwachters (niet alleen banken) zoveel mogelijk te ontlasten in het verrichten van onderzoek naar ongebruikelijke transacties. Het melden van verdachte transacties brengt extra lasten met zich mee voor poortwachters. Immers, poortwachters dienen in zo’n systeem diepgravender onderzoek te doen naar transacties om vast te stellen of er meer aan de hand is dan enkel een ongebruikelijkheid. De FIU-Nederland is daarvoor beter geëquipeerd.”

Het is goed voor instellingen deze achtergrond ook in de praktijk weer voor ogen te hebben. Dit geeft immers vanuit Nederlands perspectief daarmee ook kleuring aan de vraag hoe ver een instelling moet - maar mogelijk ook mag - gaan voor het verrichten van onderzoek naar transacties. Dit zou een rol kunnen spelen bij het beantwoorden door cliënten van vragen van instellingen, bijvoorbeeld door banken. Het geeft ook onderbouwing aan de algemene stelling dat in beginsel een melding ongebruikelijke transactie geen einde van de zakelijke relatie met zich mee hoeft te brengen. Dit ligt dan wellicht eerder in de rede in geval van een ontvangen terugkoppeling van de FIU dat de melding verdacht is verklaard. Het roept daarmee ook de interessante vraag op of er onderscheid kan/moet worden gemaakt tussen het cliëntenonderzoek en het onderzoek naar transacties. Onmiskenbaar is hierin een zekere overlap zichtbaar, gelet op bijvoorbeeld het bepaalde in art. 3, tweede lid, onder sub d Wwft.

Vanuit een ander perspectief is dit ook interessant. Hoe verhoudt zich een van ongebruikelijke naar verdachte transactie doorgeschoten onderzoek van een instelling met de rechten van een cliënt op grond van art. 6 EVRM, indien we er vanuit mogen gaan dat het antwoord van de client op enigerlei wijze direct wordt doorgeleid naar de FIU zonder dat de cliënt enige cautie heeft gekregen. Hier zou tegengeworpen kunnen worden dat het veelal schriftelijke vragen en antwoorden zullen zijn, maar hoe valt de afweging uit als bijvoorbeeld de continuering van een bankrekening afhankelijk wordt gesteld van de beantwoording van deze vragen. Anders gezegd, welke (mate van) druk brengt dit met zich mee en mag dit met zich meebrengen? Zou een cautie, een waarschuwing dat de client zichzelf kan incrimineren met de beantwoording niet onderdeel van de zorgplicht van de instelling moeten worden zeker daar waar privaat-publieke samenwerkingen worden geïntensiveerd?

Ik lees in de bewoordingen van minister Kaag (‘op dit moment’) dat zij een tournure naar verdachte transacties in de toekomst niet uitsluit. Ik ben dan ook erg benieuwd of DNB het aanbod tot een gesprek met haar aangaat om de suggestie te bespreken. In andere lidstaten kan men in ieder geval prima uit de voeten met een ander meldsysteem.

UBO - register

Op 22 november 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen over de publieke toegankelijkheid van het UBO-register. Volgens het Hof levert publieke toegang tot UBO-informatie een ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven en in het recht op bescherming van persoonsgegevens. Deze inperking van grondrechten gaat volgens het Hof verder dan noodzakelijk en is niet evenredig met het daarmee nagestreefde doel.

Het gevolg van dit arrest is dat minister Kaag de toegang tot het UBO-register per direct heeft gesloten tot nader order. Uit beantwoording van Kamervragen van 20 december 2022 volgt dat autoriteiten wel weer toegang hebben tot de informatie uit het UBO-register en dat wordt onderzocht of en hoe toegang kan worden gegeven aan (welke) meldingsplichtige instellingen en aan organisaties met legitiem belang, zoals journalisten en ngo’s. Toegang voor het publiek blijft gelet op het arrest uitgesloten.

Uit de Kamerbrief van 20 januari 2023 volgt dat de minister met een wetsvoorstel zal komen om artikel 21 van de Handelsregisterwet 2007 aan te passen en dat de toegang tot het UBO-register beperkt moet worden tot de bevoegde autoriteiten en de FIU, meldingsplichtige instellingen en personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Voor Wwft-instellingen betekent dit praktisch dat de toegang tot het UBO-register zo snel als praktisch en uitvoeringstechnisch mogelijk zal worden hersteld.

Navraagplicht

Eind november heeft minister Kaag een aanvullende toelichting gegeven op het Wetsvoorstel plan van aanpak witwassen van eind september vorig jaar. Onderdeel van dit wetsvoorstel betreft de zogenaamde ‘navraagplicht’. Dit behelst allereerst - bij vastgesteld hoog risico - een onderzoeksplicht voor een instelling in de zin van de Wwft of een (andere) instelling van dezelfde categorie (bijvoorbeeld binnen advocatuur of makelaardij of als andere handelaar) aan de cliënt i) diensten verleent, ii) heeft verleend of iii) heeft geweigerd. Deze onderzoeksplicht dient redelijk te zijn en hangt af van de context van de situatie. U voelt het al aan: het is overeenkomstig de gebruikelijke open formuleringen van de Wwft. Indien het antwoord positief is dan dient navraag te worden gedaan bij de collega instelling naar geïdentificeerde risico’s op witwassen of het financieren van terrorisme. De aangezochte instelling dient deze informatie – in weerwil van een eventueel van toepassing zijnde geheimhoudingsplicht - te verstrekken. Let voorts op: instellingen dienen – voordat zij een zakelijke relatie met een client aangaan – de cliënt te informeren over deze verplichting. Deze wettelijke bepaling beoogt ‘shopgedrag’ waardoor kwaadwillende cliënten toch toegang krijgen tot het financiële stelsel tegen te gaan.

Beleidsregel Toezicht Wwft 2023: vervallen generieke opleidingsverplichting voor advocaten

In 2023 zal de Beleidsregel Toezicht Wwft 2023 door het dekenberaad worden gepubliceerd. Hierover is reeds te kennen gegeven dat een van de belangrijkste beoogde wijzigingen betreft de Wwft- opleidingsverplichting voor advocaten die géén Wwft-zaken behandelen. Deze verplichting komt met ingang van 1 januari 2023 te vervallen. Uiteraard geldt de Wwft-opleidingsverplichting voor advocaten die wel Wwft-zaken doen, onverkort.

Wij denken graag met u mee over Wwft-vraagstukken. Neemt u gerust contact met Jurjan Geertsma of Oscar Pluimer op.